Polizeirecht

Die Polizei hat ihre Aufgabe im diffizilsten staatlichen Wirkungsbereich, dort wo Ethik sichtbar wird und Rechtsstaatlichkeit gemessen werden kann.

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Die Polizei: Aufgaben, rechtsstaatliche Grenzen und Haftung

Rezension, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht (7/2020)

Josianne Magnin, Dr. iur.: Die Polizei: Aufgaben, rechtsstaatliche Grenzen und Haftung. Diss. Luzern 2016. Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft, Bd. 116. LXI + 471 Seiten. Preis CHF 89.–. Schulthess Juristische Medien AG, Zürich/Basel/Genf 2017. ISBN 978-3-7255-7683-8.

Das Werk ist dem Untertitel folgend in drei Teile gegliedert: Begriff der Polizei, polizeiliche Aufgaben und Massnahmen (176 Seiten), rechtsstaatliche Grenzen sicherheitspolizeilicher Tätigkeit (96 Seiten) und Staatshaftung für sicherheitspolizeiliche Realakte (180 Seiten). Der dritte Teil gab den Anstoss zu dieser Dissertation; erkennbar legt die Autorin einen besonderen Fokus darauf. Das Werk wird inhaltlich mit einer siebenseitigen Zusammenfassung und Schlussbetrachtung, formell mit einem dreiseitigen Sachregister abgerundet.

Josianne Magnin zeigt, dass das Sicherheits- und Polizeirecht von einer Kombination aus begrifflicher Vielfalt und Unschärfe geprägt ist. Für die Polizei postuliert sie eine Reduk- tion auf den institutionellen Polizeibegriff: Dieser umfasst jene Dienststellen, denen«primär die Aufgabe der Gefahrenabwehr obliegt und die hierfür organisationsrechtlich als Polizeibehörden ausgesondert sind» (S. 10). Die weiteren Polizeibegriffe sind«mehrdeutig und zumeist konturlos» (S. 31); eine genauere Aufgabenumschreibung könnte Abhilfe schaffen.

Als einzelne sicherheitspolizeiliche Standard­ massnahmen auf kantonaler Ebene werden Anhaltung, Identitätsfeststellung und Fest- nahme (S. 136 ff.), erkennungsdienstliche Massnahmen (S. 138 f.), Vorladung und Vorführung (S. 139 f.), Wegweisung und Fernhaltung (S. 140 ff.), Gewahrsam (S. 143 ff.),Durchsuchung (S. 145 ff.), Sicherstellung (S. 147 ff.) sowie Datenbearbeitung und Überwachung (S. 148 ff.) dargestellt. Der«polizeiliche Zwang der kantonalen Polizeikorps» wird richtigerweise separat behan- delt (S. 160 ff.). Auch mit Destabilisie- rungsgeräten wird «in die Grundrechte der Betroffenen eingegriffen. Da der Eingriff aber regelmässig leichter sein dürfte als beim Schusswaffengebrauch, ist der Einsatz von Tasern unter Beachtung der Regelungen zu den Schusswaffen zulässig und mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip gar zu fordern, wenn er als milderes Mittel erscheint» (S. 164). Offen bleibt, ob Taser auch unabhängig von der (restriktiven) Zulässigkeit von Schusswaffen eingesetzt werden dürften.

Im Polizeirecht können die Anforderungendes Legalitätsprinzips an eine stufengerechte und genügend dichte Normierung dem Bedürfnis nach Handlungs- und Entschei- dungsspielräumen entgegenstehen. Die Autorin zeigt sich offen für die Normierun- gen sicherheitspolizeilicher Bestimmungen auf Verordnungsstufe, solange sachliche Gründe vorliegen und dies «zu keinen schwerwiegenden Beschränkungen für die Bürger» führt (S. 193). Dies wird anhand der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Wegweisungsartikeln diskutiert. Die Gründe für höhere Anforderungen an die Normdichte bleiben abstrakt. Dafür wird auf drei «Bestimmtheitssurrogate» hingewiesen, nämlich Verfassungsgrundsätze, ein ausgebautes Rechtsschutz- und Rechts- mittelsystem sowie Kontrollmassnahmen (S. 201).

Bei den Voraussetzungen der polizeilichen Generalklausel (S. 205 ff.) folgt die Autorin den neuen Kriterien des Bundesgerichts und will zumindest bei Schutzpflichten auf das Kriterium der Unvorhersehbarkeit einer Gefahrenlage verzichten (S. 208). Es müsse aber abgewartet werden, ob das Bundesge- richt seine Praxis dazu «weiter präzisiert, modifiziert oder tatsächlich ändert»; jedenfalls soll der Rückgriff auf die Polizeigene- ralklausel auf «absolute Notfälle» beschränkt bleiben (S. 209). Davon zu unterscheiden ist die kleine Generalklausel in den kantonalen Polizeigesetzen; die Autorin lässt sie als«Grundlage für Massnahmen […], welche zu keinen schweren Beeinträchtigungen der Rechte Privater führen» auch ungeschrieben gelten (S. 211 f.).

Dem Opportunitätsprinzip sind im Polizeirecht sowohl durch die gesetzlichen Auf- träge und die Gefahrenabwehr gestützt auf die Polizeigeneralklausel als auch durch all- fällige Schutzpflichten Schranken gesetzt (S. 228 ff.). Die mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip verbundenen Wertungen sollten «direkt durch die Legislative vorgenommen» werden (S. 231).

Die Grundrechte bilden «für sämtliche sicherheitspolizeiliche Tätigkeit die immer sichtbare Leitlinie» (S. 267). Nach einer Ein- leitung zu grundrechtlichen Abwehr- und Schutzansprüchen werden einzelne Grund- rechte jeweils kurz mit ihren Schutzberei- chen umschrieben und für die sicherheits- rechtliche Praxis mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Men- schenrechte (EGMR) konkretisiert. Beim Rechtsschutz gegen sicherheitspolizeiliche Realakte bestehen Lücken in der kantonalen Gesetzgebung (S. 272). Hinzu tritt die die Problematik, «[…] dass gegen unterschiedliche sicherheitspolizeiliche Massnahmen im gleichen Kanton teilweise unterschiedliche Rechtswege vorgesehen sind» (S. 274). DieAutorin tritt für eine Vereinheitlichung der Rechtsmittel ein.Der dritte Teil der Arbeit geht ausführlichund auf erfrischende Art auf die Staatshaftung ein. «Aufgrund der unterschiedlichen anwendbaren Haftungsgrundlagen, den verschiedenen sicherheitspolizeilichen Akteuren auf mehreren föderativen Ebenen und deren vielgestaltigen Positionen präsentiert sich das Haftungssystem für sicher- heitspolizeiliche Realakte auf den ersten Blick als sehr kompliziert» (S. 302). So können die zivilrechtlichen Kausalhaftungen für die Polizei als Eigentümerin von Diensthunden (Tierhalterhaftung, Art. 56 OR), als Eigentümerin eines Polizeipostens (Grund- eigentümerhaftung, Art. 679 Abs. 1 ZGB) oder bei der Errichtung von Absperrungen oder Barrikaden (Werkeigentümerhaftung, Art. 58 OR) infrage kommen. Gefährdungshaftungen können im Strassenverkehr (Motorfahrzeughalterhaftung) oder im Luftver- kehr (Haftung nach dem Luftfahrtgesetz) greifen; hingegen richtet sich die Haftung der Polizei bei Schäden aus dem Betrieb von Schiffen nach dem jeweiligen Verantwort- lichkeitsgesetz (S. 341 f.). Gesondert behan- delt werden die Gefährdungshaftung für besonders gefährliche militärische Tätigkeiten und eine Kausalhaftung für andere dienstliche Tätigkeiten der Armee (S. 352 ff.). Spannend sind die Überlegungen zur Haftung bei der Verwendung von Feuerwaffen: Die Autorin spricht sich für eine An- wendung des Sprengstoffgesetzes (SprstG; SR 941.41) aus. Dazu dehnt sie den Begriff des Betriebs gemäss SprstG auf die jeweili- gen Sicherheitsbehörden aus. Die Haftungs- norm von Art. 27 Abs. 1 SprstG würde auch Schiesspulver – und damit den Einsatz von Feuerwaffen – erfassen (S. 347 f.). Offen bleibt, welche Bedeutung Art. 1 Abs. 3 SprstG dann noch hätte («Schiesspulver, das als Treibladung für Munition von Feuerwaffen verwendet wird, unterliegt den Bestimmungen der Waffengesetzgebung»).

Die kantonalen Polizeigesetze enthalten meist keine Haftungsbestimmungen (S. 376). Daher erstellt die Autorin einen Überblick über die Haftungsgrundlagen des kantonalen öffentlichen Rechts und geht auf die jeweiligen Besonderheiten ein (363 ff.). Weil der Begriff des hoheitlichen Handelns «keineswegs eindeutig» ist (S. 384), plädiert sie dafür, zur Abgrenzung zwischen öffentlichem und Privatrecht auf eine amtliche Tätigkeit abzustellen; damit wäre die Funk- tionstheorie für Haftungsfragen «wohl massgebend» (S. 385).

Die Autorin lehnt ein Abstellen auf die objektive Widerrechtlichkeitstheorie für das öffentliche Haftungsrecht ab. Zudem erweise sich «das zweistufige Verfahren, zuerst eine Schädigung per se als widerrechtlich zu betrachten und anschliessend mittels Prüfung von Rechtfertigungsgründen nach Auswe- gen zu suchen, als unbefriedigend. Generell hat die Annäherung an die privatrechtliche Konzeption mit der Unterscheidung in Erfolgs- und Verhaltensunrecht für die staats- haftungsrechtliche Gerichtspraxis in erster Linie Schwierigkeiten mit sich gebracht» (S. 402).

Dem Legalitätsprinzip folgend ist im öffentlichen Recht das Handlungsunrecht in den Vordergrund zu stellen. «Im Schadenfall kann das Verhalten des Staates demnach anhand einer konkreten Bestimmung überprüft werden, wobei das Verhältnismässig- keitsprinzip im Vordergrund stehen dürfte, oder aber – bei keiner oder nicht ausreichender Regelung – der Geschädigte sich auf eine Verletzung des Gesetzmässigkeitsprin- zips berufen [wird]» (S. 403). Dies wird im Anschluss vertieft – teilweise auch relativiert. Zentrales Element bei Handlungen des Staates sind Normverstösse: «In Frage kom- men primär ausdrückliche, geschriebene Normen, die kleine sowie Polizeiliche Generalklausel und die Grundrechte» (S. 411). Bei Unterlassungen haftet der Staat, wenn er eine Garantenstellung hat, um Gefahren für polizeiliche Schutzgüter abzuwehren (S. 417). Eine über grundrechtliche Schutz- pflichten begründete Haftung wird nur zu- rückhaltend bejaht, «[…] wenn eine schwere Verletzung fundamentaler Rechtsgüter droht, die vergleichbar oder gar höher zu gewichten sind als die diejenigen, welche durch Schutzmassnahmen verletzt würden» (S. 421).

Polizeirechtliche Arbeiten sind stets von Abgrenzungen auf mehreren Ebenen geprägt. Die Herausforderung besteht in einer begrifflichen, zuweilen auch dogmatischen, föderalistischen und natürlich im engeren Sinne inhaltlichen Fokussierung. Eine vertiefte Behandlung von polizeilichen Dienst- und Einsatzbefehlen aus verwaltungsrechtlicher Sicht hätte die vorliegende Arbeit sinnvoll ergänzt. Das Werk richtet sich aber längst nicht bloss an eine polizeirechtlich affine, sondern insbesondere auch an eine am Staatshaftungsrecht interessierte Leserschaft. Das als beste Dissertation der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern (2017) und mit dem Professor Wal- ther Hug Preis (2018) ausgezeichnete Werk ist gut verständlich geschrieben und doku- mentiert. Im Stichwortverzeichnis empfiehlt es sich teilweise, die Zielseiten um eine Seite aufzurechnen.

Dr. iur. Reto Müller, Lehrbeauftragter für öffentliches Recht an der Universität Basel und an der ETH Zürich

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